【重磅】江苏省法学会工程法学研究会2019年年会在东南大学顺利召开

第一阶段：领导致辞

第二阶段：理事会会议

江苏省法学会工程法学研究会秘书长，东南大学法学院黄喆教授代表江苏省法学会工程法学研究会就学会换届及本次年会筹备工作作报告。

▲黄喆教授作报告

江苏省法学会研究处顾虎明研究员代表江苏省法学会宣读了批复。

▲顾虎明研究员宣读批复

开幕式主持人叶树理教授组织与会代表进行了表决选举。与会代表表决一致通过了新一届江苏省法学会工程法学研究会人员名单。

▲叶树理教授组织投票

最后，新任江苏省法学会工程法学研究会会长、东南大学法学院于立深教授发表讲话。于立深教授对江苏省法学会、东南大学法学院、与会代表对于工程法学会工作的支持以及前任会长周佑勇教授为工程法学会作出的贡献表示感谢。于立深教授表示，新一届江苏省法学会工程法学研究会成员将继续以新时代中国特色社会主义法治理论为指导，秉持正确政治方向，继续对工程法领域的问题进行研究。于立深教授指出，每一项伟大的工程背后，都有着深厚的制度背景和支撑，江苏省工程法学会的同仁在新时代也面临着更多的理论问题和挑战。工程生生不息，工程法研究也将生生不息，省工程法学会将在新时代努力作出更大的贡献！

▲于立深教授发表讲话

第三阶段：主题演讲

主题研讨环节由江苏省检察院第六检察部主任陆军主持。

▲陆军主任主持会议

▲朱树英主任作报告

上海市建纬律师事务所主任朱树英以“工程总承发包模式在一带一路项目建设中的法律风险及其防范”为题进行主题发言。朱树英主任首先以中铁十八局沙特轻轨项目的严重亏损为例，揭示国内施工企业在“走出去”的过程中不能适应工程总承包管理的现状，即工程总承包单位并未意识到管理责任和风险的加重与工程造价的对价有关，并未意识到总承包模式下其风险责任的进一步加重以及其并未形成与其所面对的风险相适应的管理能力与管理体系。如果发生纠纷，中国承包商的败诉比例较高。因此，防控工程总承包法律风险、完善相应管理在“一带一路”背景下具有重要现实意义。企业应当将合同风险防控作为一带一路建设项目法律风险防控的重中之重，深入学习菲迪克合同管理体系，扭转认知误区，通过完善国内工程总承包管理实践提高“走出去”的抗风险能力。

▲孙国祥教授作报告

江苏省法学会刑法学研究会会长、南京大学法学院教授孙国祥以“工程招投标中的法律责任"为题作主题报告。孙国祥教授指出，串通投标罪涵盖了行政责任和刑事责任，涉及到行政法和刑法的衔接问题。多年来在工程建设领域，经常有专项整治，揪出不少串通投标问题，但总体效果不明显。近两年来，串通投标案件渐多，主要是与“扫黑除恶”有关，因为一些黑恶势力涉及到串通投标当中。孙国祥教授认为，串通投标罪追究不“利”的原因是多方面的，一是串通投标常和腐败联系在一起，串通投标罪的利益共同体追查起来不容易；另一方面，行政的前置性程序处置不够有力，行政机关追究串通投标案件的情况不多；除此之外，在刑事领域，串通投标罪的界限并不清晰，缺乏相关司法解释，出现疑难问题时难以惩处。串通投标罪行为类型有两种，第一是相互串通投标报价，这是典型的刑法规定的串通投标，其中疑难问题是招投标挂靠多个单位或以多单位名义投标，行为人将自己的意志同时作用于形式上独立的几个投标人，此时是否应当属于串通的问题；第二，不涉及到投标报价的串通是否构成串通投标。关于串通投标罪主体问题、怎么理解刑法中的“投标人”和“招标人”、是否只能是单位，理论上有不同观点，实践中也有不同的判决，根据刑法中规定，孙国祥教授认为是主体是招投标参与人，既包括单位，又包括自然人。

▲宋宗宇教授作报告

重庆大学法学院教授宋宗宇以“缺陷责任期”为题作主题报告。首先，宋宗宇教授强调了责任缺陷期的概念，所谓缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。工程保修原则是指在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。其次，宋宗宇教授介绍了质量缺陷问题。质量缺陷是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。质量瑕疵则是指既可能违反法律规定也可能违反约定的质量问题。目前，缺陷责任期的起算点还有一些争议，究竟是“自工程实际竣工日期起计算”还是“从工程通过竣工验收之日起计算”仍待明确。再次，宋宗宇教授分析了责任缺陷期内当事人的权利义务。在缺陷责任期内，对内有违约责任，对外有侵权责任。侵权责任是一种严格责任。缺陷责任期届满产生两种法律后果：一是保修期内保修义务的继续承担；二是维修费用扣除与质量保证金退还。最后，宋宗宇教授强调了缺陷责任期与保修期的联系与区别。二者有两点联系：一是起算时点可能相同；二是责任承担方式部分相同。二者区别有四点：一是期限长度不同，二是权利义务存在差别，三是期限经过的法律后果也有所不同，四是法律性质可能不同。

本场主题报告由江苏省法学会副会长、东南大学法学院院长刘艳红和江苏省法学会工程法学研究会副会长、河海大学法学院教授陈广华担任与谈人。

▲刘艳红教授与谈

刘艳红教授对三位教授的发言进行了简要评述，围绕工程建设中的合规问题，对工程法中涉及刑法、民法、行政法和国际法的环节，以及具体的法律条例等进行了进一步的阐释，认为对工程质量问题需要精细化处理并明确责任分配。

▲陈广华教授与谈

陈广华教授就工程总承包EPC模式在现有法律框架下的规范支撑问题、工程招投标问题以及实践中的招投标做法与现行招投标法之间存在的冲突该如何解决的问题进行了论述。此外，他还指出，关于设计、施工的资质问题、规定的不可再分包如何处理资质的问题以及非法转包与违法分包等问题都有待解决。最后，陈广华教授就缺陷责任期与保修期引发的质量保证金与保修期的争议处理在现实中的判决却没有形成统一的法律适用标准和裁量结果这一问题进行了探讨。

本次专题研讨环节主题为“工程全周期与法制全周期介入”，由江苏省法学会工程法学研究会副会长、江苏致邦律师事务所合伙人沙永春主持。

▲沙永春副会长主持会议

▲陈琪副处长作报告

江苏省财政厅金融处陈琪副处长以“江苏省政府和社会资本合作（PPP）的推广实践”为题作主题报告。陈琪副处长从PPP对推动全面深化改革的重大意义、江苏省PPP管理的主要做法、PPP全生命周期法律顾问制度、对PPP法律顾问的两点希望四个方面做出具体介绍。陈琪副处长认为推广运用PPP模式，是促进经济转型升级，支持社会主义现代化建设的必然要求。PPP模式充分发挥“市场在资源配置中的决定性作用”，有利于加快政府职能转变，推动服务型政府建设。江苏省在项目库管理、试点项目培育、财政奖补政策、全生命周期法律顾问、信息披露、财政监督等方面，均开创全国之先。江苏省作为PPP模式的先行探索地区、坚定执行地区和全面受益地区，PPP为全面助力全省“六个高质量”发展，决胜高水平全面建成小康社会，谱写“强富美高”新江苏发挥了重要作用。陈琪副处长提出：一、合法合规是PPP模式的基本要求。二、法律顾问制度是覆盖PPP项目全生命周期的管理手段。三、法律顾问制度推行的目标是约束政企双方。四、法律顾问制度执行的关键在于提前预防和事中把关。最后，陈处长对PPP法律顾问有两点希望：第一，希望律师不断提高PPP领域政策和实操水平。第二，希望法律顾问不断提高工作质量。

▲吴虹鸥董事长作报告

捷宏润安工程顾问有限公司董事长吴虹鸥以“法律合规在工程全过程咨询中的作用”为题作主题报告。吴虹鸥董事长主要从工程全过程咨询现状、主要问题及原因分析、法律合规的作用三个方面做了具体介绍。吴虹鸥董事长作为工程咨询的专业人士，从全过程咨询与法律结合方面提出，全过程咨询无法对风险进行有效控制，工程法律界人士与工程咨询人士应当加强联动协作，相互协调找到风险点，以达到控制风险的效果。吴虹鸥董事长同时希望工程法律界人士能够更好的了解工程造价行业，对于现阶段工程造价中定额计价存在的问题加强关注。她还强调法律和工程咨询和全过程是一体的，怎样把价格调控机制，价格形成规律用规范的方式控制起来，这是工程法律界人士应当探讨的问题。吴女士还针对EPC怪象提出，工程造价需要对前期事项约定好，产出、边界搞清楚，即使是PPP也不例外。希望法律界人士参与到造价咨询中来，以建立多元化机制。吴虹鸥董事长强调，能创造未来才有价值，价值服务是我们共同追求的方向。

▲袁竞峰教授作报告

东南大学土木工程学院建设与房地产系主任教授袁竞峰以“PPP全寿命期风险智能管控”为题作主题报告。袁竞峰教授指出，由于PPP项目包含诸多环节，各环节又包括多项资产管理目标，不同阶段之间信息割裂对PPP全寿命期的风险管控提出很大挑战。实际上，同类型的PPP项目决策往往存在很大的相似性，相关知识和经验是可以重复利用、借鉴的。由于PPP项目具有高度复杂性，“全过程”也是一个风险不断累积的过程，很多隐性知识难以挖掘，仅依靠人的力量通过传统档案系统往往无法对风险信息记录和管理。将人工智能融入到PPP全寿命周期管控平台的设计中，使知识结构化地表达出来，建立可靠的风险分析和预测模型，可以实现PPP风险知识的管理。随后袁竞峰教授以残值风险为例阐释了如何构建本体知识库。风险知识库能够描述PPP项目残值风险的特征，帮助项目在移交前的各个阶段内降低残值风险，在残值风险框架的基础上建构的本体知识库则能够进行查询、可视化、推理和数据处理。建立本体知识库不仅创新了风险管理方法，通过规范性的表达还可以实现知识的可共享性和可传递性。

▲辛连珠教授作报告

国家税务总局干部进修学院副院长教授辛连珠以“政府PPP项目税收问题分析”为题作主题报告。辛连珠教授简要介绍了PPP的模式，从减税降费的宏观背景观察PPP项目的税收问题。并依据中央1995年的文件回顾项目与项目公司的起源。她指出，PPP项目的主要参与方包括政府、社会资本方以及项目公司。辛连珠教授从投资人和项目公司的角度分别分析了税收问题。指出关于投资人的税收问题，无论投资人获得的是固定收益或是风险收益，都是通过项目公司实现的，项目税收的实现是在项目公司完成的，风险收益获得者获得的收益均为税后收益。项目投资人转让投资后项目公司的税收问题在于项目转让后受让人会失去了税收优惠。投资人转让项目后的税收优惠由受让人承继。关于项目公司的税收问题主要在于，合同期满后资产进行交付，社会资本要退出，退出方式究竟是公司结算还是撤资减资，在退出过程中仍然会面临一系列的税收问题。

▲徐伟讲师作报告

东南大学法学院讲师徐伟以“PPP项目终止程序、责任与清算处理”为题作主题报告。徐伟讲师从PPP项目的终止事由、终止（清算）程序和终止补偿范围和内容三个方面进行了发言。首先，徐伟讲师从政策面和项目面两个角度提出报告的主题。当前面临实施项目个数减少和项目落地周期变长两个问题，同时在较为严峻的金融环境下，许多项目融资难以落地。其次，徐伟讲师介绍了PPP项目常见的终止事由。再次，他讲述了建设期的PPP项目终止（清算）程序，他还强调了终止补偿范围和内容。PPP项目终止补偿具有一个原则性约定：按照公平合理的原则。徐伟讲师强调自然不可抗力属于双方均无过错的事件，因此对于自然不可抗力导致的终止，一般的原则是由双方共同分摊风险。同时，他还对终止清算机制进行了比较，强调了三类需要特别关注的事项。最后，徐伟讲师指出要特别关注终止清算所涉及税费的计算，包括股权转让涉及税费和资产移交涉及的税费。

本场专题研讨由南京地铁集团有限公司教授级高工朱斌和江苏省法学会工程法学研究会副会长、东南大学法学院教授叶树理担任与谈人。

▲朱斌教授与谈

朱斌教授对五位发言人进行了总结，同时提出实践过程中所存在的问题。朱斌教授首先总结了江苏省PPP进展情况。江苏省财政厅对PPP项目的政策支持，对解决PPP项目融资难的问题起了很大作用。当前有大量的复杂项目都采用了PPP模式,南京地铁集团目前正在进行的大型建设工程也采用了PPP模式。他指出，南京地铁集团在采用PPP模式进行工程建设的过程中仍存在很多问题。他还指出了PPP监管困难和退出机制不合理等情况，以及目前工程咨询存在咨询质量良莠不齐、法律风险不容忽视、边界不清等问题。此外，针对智能化管理，他强调应更加注重PPP本身的特点。针对税收征收问题，他指出PPP项目多主体、多法人，现有PPP项目税收征收比较复杂。

▲叶树理教授与谈

叶树理教授对PPP在中国大陆实践中涉及到的全生命周期中的问题进行了分析。叶教授首先认可了PPP的发展需要借助于第三方的专业服务进行，并注意到法律人、工程人对定义理解的出入。叶树理教授认为，法学应该关注、拓展到工程造价咨询的过程中。其次，针对PPP项目中税收的交易机制和交易机构，涉及到的股权转让、移交、付费等环节，叶树理教授提出除了现行的税收制度以外，还可以完善PPP项目中的税收减免制度；再次，对于PPP项目的终结程序，叶教授结合上午黄立教授的发言指出，目前大陆的PPP实践还存在性质不清、如何推进、关系定义等问题，并从PPP政府采购与传统政府采购两方面进行了对比，就PPP的政府采购何去何从提出了个人观点——PPP既有私法上合同的契约性，又有兼顾政府本身定位而带来的相应的公法问题；最后，叶树理教授对未来PPP领域相关的立法完善寄予了美好期待。

本次专题研讨环节主题为“工程争议法律问题”，由南京市仲裁办副主任顾燕宁主持。

▲顾燕宁副主任主持会议

▲肖泽晟教授作报告

南京大学法学院教授肖泽晟以“公共工程设置、使用和管理中的公法问题”为题作主题报告。肖泽晟教授从“公共工程”在财产法上的性质、公共工程的规划选址法律问题出发，在对公共工程建设合同的性质进行界定的基础上，讨论了公共工程建设领域的PPP法律问题。肖泽晟教授指出，不能把一个单纯的法律关系在合同成立以前定义为行政关系，而在合同成立以后定义为民事关系。这非常类似于德国的“两阶段法律关系理论”，该理论应该受到严厉批评。目前PPP存在政府购买公共工程和行政特许经营两种模式。在不同模式下，政府承担的责任不同（一者为担保责任，一者为服务提供者责任）。他认为PPP协议应属行政协议，并提出了公共工程建设合同不是民事合同的四点理由。与此同时，还介绍了在行政特许经营模式下，应从准确界定公用事业管制的范围、对行政垄断施加必要的限制等十个方面去平衡公益与私益。针对公共工程存在设置瑕疵时责任划分问题，肖泽晟教授认为如果有瑕疵，而管理者不予理会，则构成管理瑕疵；如果管理者给予了充分的注意或者按照国家规定的标准履行了注意义务，也没能发现该瑕疵，则被认为是设置瑕疵，而非管理瑕疵。当管理有瑕疵时，为方便受害人主张损害赔偿，宜由管理费用承担者承担责任，而不由设置费用承担者承担责任。最后，肖泽晟教授还以目前社会人员（非本校教职工和学生）进入南京大学校园需登记为例，阐述了公共工程附近居民对公共工程是否享有增强利用权问题；从区分用途和收费者身份上，提出了公共工程使用收费的法律问题。除此之外，肖泽晟教授还简单介绍了公共工程特别使用许可法律问题和因使用者的使用给公共工程带来损害的求偿机制问题。

▲于泓庭长作报告

江苏省高级人民法院民六庭庭长于泓以“建设工程争议诉讼解决审理周期疑难问题研究”为题作主题报告。于泓庭长以江苏法院近五年建设工程案件审理情况作为样本，介绍了建设工程案件审理周期的基本情况，分析了影响建设工程案件审理周期的成因，并对提升建设工程案件审判效率的对策提出建议。于泓庭长指出，随着国家经济发展，建设工程诉讼案件数量在近年来大量增长，但是建设工程案件审理周期与其他民事案件相比存在着审理周期长、审理周期因审级不同存在明显差异、审理周期超长期及隐性超长期现象突出等特点。这是建设工程复杂，建筑市场不规范、工程案件专业鲜明，缺乏有效司法应对、相关司法鉴定耗时长、效果不理想以及建设工程相关法律适用规则具有较强的特殊性，当事人诉讼能力不足，滥用诉讼权利等原因导致的。对此，于泓庭长提出了加强调查研究、改进审判方法、完善司法鉴定、完善专家参审机制、加强审判监督指导等建议，并强调民事诉讼是民事纠纷的最终的有效手段，而非唯一手段，对建设工程争议解决的优化与处理，是每一个法律工作者的共同责任。

▲颜玉明教授作报告

台湾工程法学会副理事长、台湾政治大学总务长、法学院教授颜玉明以“台湾地区仲裁法修法草案及趋势“为主题作报告。颜玉明教授通过对比两岸在政府采购以及公法合同纠纷解决等方面的背景差异，强调了专家调解和专家仲裁对于缓解法官的负担的重要作用。随后她又从立法目的、机构仲裁与非机构仲裁、仲裁机构组织、得仲裁事项、定暂时状态之处分、仲裁人揭露与回避、仲裁庭自行审认管辖原则、专家证言、仲裁协议的准据法、仲裁的容许性等方面对台湾地区仲裁法修法草案条文进行了逐项说明，为我国大陆地区运用仲裁解决有关建设工程纠纷提供了思路。

▲孙宁连副主任作报告

上海市建纬（南京）律师事务所孙宁连副主任以“验收合格或视为合格后的质量责任”为题进行主题报告，孙主任从实务中的相关案例出发，对质量纠纷问题进行了论述，提出质量鉴定中的三个鉴定的相关问题。同时指出承包人不仅仅应当承担保修责任，还应当承担缺陷责任，随后对缺陷责任进行了相关论述，对“何为缺陷？”“何为质量保证金？”“质保期是质量保证期还是质量保修期？”等问题进行回答。他指出，虽然在我国缺陷责任与传统违约责任形式上虽然已经统合入违约责任中，但仍然不同于传统意义上的违约责任，而应当是相对独立的违约责任。孙宁连副主任还提出，缺陷责任权利的主张受约定的质量异议期间的限制。承包人在承担缺陷责任时如果修复、返工费用过高或事实上不可履行，应当采用减少价款的手段，对此概念在实际裁判中很少适用，对此应当予以重视。

▲张一雄讲师作报告

南京工业大学法学院张一雄讲师以“施工合同结算条款的法律规制与意思自治”为题作报告。他从结算条款的表现形式、合同有效之结算、合同无效之结算、意思自治与司法适用四个方面展开阐释，并指出，结算条款主要以合同文件构成，包括施工过程中形成的一系列签证文件等资料，形式上以证据形式呈现，作为探求当事人真实意思表示的重要证据。合同有效之结算聚焦于结算协议中总价结算与审计结算并存的问题。合同无效之结算则聚焦于形成结算总价后约定审计未予认可的问题。关于意思自治与法律规制，张一雄老师得出如下结论，施工合同之结算应回归到契约精神的本旨。回归最原始的交易结构，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。在建设工程的有名合同中，具体表现为承包人进行工程建设，发包人支付价款。效力上，要突破无效合同适用原则的司法解释彰显司法尊重当事人真意。在程序上，要求根据不同文件形成的过程和内容形成探求意思表示的证据链，在变更问题上，要区分理解适用有效与无效合同中对于结算变更意思表示。在结算方面，要求结合证据判断双方对于结算方式、结算内容等意思表示。

本场专题研讨由长沙理工大学文法学院副教授易顶强和东南大学法学院副教授戴庆康担任与谈人。

▲易顶强副教授与谈

长沙理工大学文法学院副教授易顶强分别针对五位发言人的发言，结合真实案例，提出了其在实践过程中所遇到的问题。他认为，鉴于仲裁不能便捷申请财产保全，并与诉讼存在衔接问题，所以原则上不主张通过仲裁解决工程合同纠纷。此外，他还就验收不合格到底是发包方还是承包方的责任问题和甲乙双方的施工合同结算条款问题以及高校在开展工程法教育遇到的障碍以及如何进行法学专业、工程专业和工程企业三者之间的融合等问题与参会的各位专家、学者进行了探讨。

▲戴庆康副教授与谈

戴庆康副教授认为本单元的讨论非常多元化，既有来自大陆和台湾的学者，也有实务界的专家。与此同时，本单元议题涉及到实体法和程序法，也涉及到域内法和域外法，内容丰富。本单元各位专家的发言也非常多元，体现了工程法学科的不同面向，非常有价值。戴庆康副教授指出，对于仲裁法的实践进行比较研究很有意义。他还结合了美国法的相关知识，对中美的仲裁法实践进行了比较，指出了中美两国在仲裁撤销的事由等方面的差异，并对我国仲裁法未来的发展进行了展望。