司法权是国家权力运行体系的重要组成部分，所谓无权利则无司法，其旨在给各种权利提供终局性的救济机制，并对各种国家权力施以司法审查和控制。由此，相较于立法权和行政权，司法权更具有独立性，在权力行使的技术层面则需符合诸如被动性、公开性、集中性等特殊的程序要求。
受政治体制、历史和法律传统等因素影响，世界各国司法权配置模式样态繁多，不一而足。其中，作为英美法系司法制度的典型代表，美国模式有他山石之功效。
当然，想要客观生动并富有知识增量地介绍好美国司法制度及重要判例，这绝非易事。主要是因为：
第一，时空维度上累积的庞大知识体量。
作为联邦制国家的美国拥有州和联邦两套司法体系，各设有初审法院（地区法院）、上诉法院和最高法院。仅以美国联邦最高法院为例，其每个开庭期都要审理70至80起案件，每个案件的判决书动辄上万字，这还不包括持不同理由或意见的大法官发表的协同意见书和异议意见书。
美国又是一个判例法国家，通过个案制作判决是美国法院解释法律的唯一路径，甚至奠定联邦最高法院权威地位的关键权力——对国会及各州立法的违宪审查权，也是其通过“马伯里诉麦迪逊案”“富莱切尔诉派克案”等一系列判决逐步确立的。
要从1790年最高法院成立至今审理的海量案件中严选对社会变革和司法进步起到重要推动作用的判决，勾勒出美国司法体制的演化脉络，无疑是对研究者学术能力和精力投入的一大考验。
第二，复杂的意识形态及研究者易产生的刻板偏见。
美国的政治生活素来和政党所代表的意识形态密不可分，总统竞选即内含民主党与共和党的意识形态之争。一般来说，共和党更偏向保守，民主党更偏向自由。由于联邦最高法院大法官需由总统提名，共和党总统为施政便利，自然会倾向于提名观点保守者出任大法官。联邦最高法院9位大法官便形成保守派和自由派之分野，两派大法官在堕胎、持枪等原则性问题上的观点截然不同。
可以想见，保守派大法官难以作出突破传统、观念先锋的判决，故而历史上极负盛名的沃伦法院（1953年至1968年）和诸多独树一帜的判决（如“布朗诉教育委员会案”“米兰达诉亚利桑那州案”）均是自由派大法官主导的，人们容易认为自由派大法官是“穿着法袍的立法者”，而保守派大法官则墨守成规、食古不化。
事实上，一方面，最高法院一直坚守“政治问题不受理”原则，尤其不愿介入党派政治，大法官在出席总统国情咨文演讲时也全程正襟危坐。另一方面，大法官的意识形态划界既非泾渭分明，如肯尼迪、奥康纳等中间派的大法官有之；也非一成不变，如厄尔·沃伦、戴维·苏特等由共和党总统提名后加入自由派的大法官亦有之。
更为重要的是，当今最高法院的诸多判决早已不再以意识形态为分界，随着经济、社会、文化、民意的发展变化，大法官们也在不断地修正自己的观点，简单的派别划分已很难准确体现大法官们的裁判理念了。对这些复杂情势的洞彻把握，依赖于研究者较高的知识底蕴和学术能力。
在应对上述两个难题方面，最高人民法院何帆的著作《大法官说了算：美国司法观察笔记（增订版）》表现得十分出彩，同时也构成该书的两大特色。
一是以精雕细琢的工匠精神对待美国司法判例。
该书主体部分主要由美国联邦最高法院审理的数十则判例组成，不仅较为完整地阐释了最高法院迂回曲折的发端史和“一案一个脚印”捍卫宪法权威、保障公民权利的嬗变史，还拣选了近十年来大量的最新判例，可谓匠心独具。
作者简练地归纳这些案件的争议焦点并展示判决意见、协同意见、异议意见，最后加以冷静精到的评述，从法理衡量、裁判效果等角度揭示判例蕴涵的价值考量和现实意义，进而撷选对解决“中国问题”富有启发的域外司法经验，并对其进行总结提炼。“放眼世界，立足国情”与“明是非、知进退、择善从”的务实求真的为学态度贯穿于字里行间。不限于此，介绍法官选任、司法伦理、退休生活、文档解密等洋溢着充沛法律文化气息的专章专节，更为该书增添了趣妙的人文情怀。
二是以正本清源的学术努力澄清误读。
面对大法官意识形态的二元对峙，作者没有进行以偏概全的主观渲染，而是认为“自由派大法官并非不尊重宪法，他们只是认为，一部‘活的宪法’才能够与时俱进，适应不断变换的现实生活，真正体现制宪先贤的本意……保守派大法官也并非天生反动，他们只是始终保持一份警惕之心，生怕任意解释宪法破坏了法治框架”。
对自由派倒戈、中间派摇摆、两派之间“混搭”的介绍，在该书判例中时有出现，因此既要对自由派和保守派的思想实质有客观深入的了解，也着实不能以概率学上的“派别”定义大法官的全部裁判理念。
派别之争具象化于司法理念则演变成各种“主义”之争，简言之，就是司法官的司法观。自由派大法官的信条系司法能动主义，在自由派大法官创造辉煌的沃伦法院时期，司法能动主义被发挥到极致。保守派大法官的司法哲学包括司法最低限度主义、宪法原旨主义、联邦主义革命等等，与自由派大法官的主见形成鲜明对比。
与不能仅凭字面意义盲目理解自由派与保守派之界分一样，不同“主义”之间的较量也需要认真对待。就像本文一开始提到的，被动性是司法必须具备的基本属性，否则司法权将与行政权、立法权无异，奠定司法正当性基础的价值理论也将不复存在。对此，联邦最高法院大法官当然谙熟于心。那么，自由派大法官为何还会如此钟爱司法能动主义呢？
其实，被动性意指司法权的程序属性，主要是在司法程序的启动上，要遵循“不告不理”原则。司法能动主义乃至两派之争的实质都在于法律解释的技术手段及限度。从贝卡利亚的“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力”，到“法律未经解释不得适用”成为法律名谚，这一争论远未停息。
正是为了解决机械套用法律文本可能带来的司法僵化，衡平法模式才被创制，法官通过活用宪法原则和立法意旨使案件裁判在情理法三者之间实现共赢。司法衡平是一门永恒的艺术，司法能动主义者和司法最低限度主义者分列天平两端，不过在美国语境下前者走得更远一些，允许法官以法律之外的社会正义为依据（如公共政策、社会效果、民意等因素）制作判决，进行“法官立法”。显然，司法能动主义者在实用主义思想指导下追求裁判的实质正义，客观上也极大地推动了美国法治进程。
然而，该书设专节介绍的斯卡利亚大法官可不这么认为，他信奉分权原则，遵从宪法原旨主义，坚定地认为“法官不是立法者”，在任时便被视为保守派的中坚力量。那么，保守派法官就难以有所作为吗？答案当然是否定的，正如作者所说，“一旦涉及基本宪法争议，他们有时比自由派大法官还要激进，比如在保障被告人与证人的对质权利方面，没有一位大法官的贡献能超越斯卡利亚大法官”。同时，坚决按照制宪者原意解释宪法的斯卡利亚大法官在“基洛诉美国案”“梅伦德斯诉马萨诸塞州案”等诸多案件中的解释结论甚至已跳出保守派阵营，而是站在自由派大法官一方，这也正验证了派别与“主义”之争对许多裁判结论并不会产生决定性的影响。
《大法官说了算》展现的是美国最为真实的司法生态——美国联邦最高法院及9位大法官拥有至高的司法权威。不过，要说明的是，一方面，群众的信任、司法至上的理念并非与生俱来，而是几代大法官努力的结果；另一方面，美国大法官们深受政治、意识形态的影响，也十分关注司法裁判的法律效果、社会效果和政治效果的相统一。
（作者单位：东南大学法学院 浙江大学光华法学院）
2018-9-21【人民法院报】第06版
